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李海龍/合伙人 

摘要：水上交通肇事不應適用《刑法》133條“交通肇事罪”

關鍵詞：罪刑法定  水上交通肇事

這兩天被《張家港首例水上交通事故入罪刑事案宣判》刷了屏，聯想起2013年舟山中院的《中國首例涉外海上交通肇事案宣判 外籍船長獲刑》的報導，盡管沒有程君正告我“先生還是寫一點罷”但“我也早覺得有寫一點東西的必要了”(魯迅語，記念劉和珍君)

先講個故事：“某人入室盜竊，剛進屋，女主人回來了，他躲到床下，還是被發現，遂暴力抗拒抓捕出逃，被抓。該情形依法應定入室搶劫，至少判十年。后來請來一個學法律的好朋友，分別給他講了盜竊罪、搶劫罪、強奸罪的定罪及量刑，結果他改了口供，稱當時入室是想強奸，最后以強奸未遂，判了三年，因為強奸罪與入不入室無關。再后來這小子又找到某刑法博士，博士告訴他，當初你應該這樣講，當你想強奸時，發現該女奇丑無比，便逃跑，最后就可以被認定強奸中止，因無損害后果而免罰。再后來他找了一個刑法學博士后，博士后教他這樣說：他看上了這家男主人，想強暴他，結果女主人先回來了。因為刑法沒有規定強奸男人屬于犯罪，這小子被無罪釋放了。”很多人看完這個故事哈哈一笑，只當笑話聽了，很少有人想到結尾告訴你一個我國刑法中一個重要原則“罪行法定”。該原則的思想淵源是1215年英王約翰簽署的大憲章，法國大革命勝利后，這一思想由學說轉變為法律，在憲法和刑法中得到確認。1789年法國《人權宣言》第8條規定：“法律只應規定確實需要和顯然不可少的刑罰，而且除非根據在犯罪前已制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得處罰任何人。”在《人權宣言》這一內容的指導下，1810年《法國刑法典》第4條首次以刑事立法的形式明確規定了罪刑法定原則。由于這一原則符合現代社會民主與法治的發展趨勢，至今已成為不同社會制度的世界各國刑法中最普遍、最重要的一項原則。

我國《刑法》第133條　【交通肇事罪】違反交通運輸管理法規，因而發生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役;交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節的，處三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑。《刑法》第131條對　【重大飛行事故罪】第132條對　【鐵路運營安全事故罪】都做了單獨規定，但對“水上交通肇事罪”沒有規定。《刑法》自1997年頒布以來已做了九次修正，不斷補足立法時的漏洞，但對水上交通肇事罪目前還是空白。

眾所周知，我國交通由四塊構成：道路、鐵路、航空、水運，立法長期存在漏洞的緣由不得而知。開篇提到的兩個判決都是依據的《刑法》第133條，但該條之規定及最高院《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中立案標準和處罰的規定，僅適用于道路交通肇事，沒有考慮到水上交通肇事的特殊性，即損失金額巨大、傷亡人數較多，船員在航行期間承擔著太多風險，適用同一標準不符合公平、正義的法理要求。例如，《關于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中多次提到“機動車輛”，水上交通肇事若套用明顯是張冠李戴；30萬損失作為入刑標準，60萬損失則構成“情節特別惡劣”，這點兒損失在船舶碰撞案中都是毛毛雨啊。根據罪刑法定原則：法無明文規定不為罪、法無明文規定不處罰。即犯罪行為的界定、種類、構成條件和刑罰處罰的種類、幅度，均事先由法律加以規定，對于刑法分則沒有明文規定為犯罪的行為，不得定罪處罰，禁止適用類推及習慣法。　

  綜觀全國法院關于“水上交通肇事罪”的判決，內河、湖泊的多，外貿、沿海的很少；非法、跨航線運輸的多，合法運輸的很少；造成人員死亡的多，造成財產損失巨大被追究的很少。究其原因，《中華人民共和國海上交通安全法》第四十七條規定“對違反本法構成犯罪的人員，由司法機關依法追究刑事責任”，該條未明確援引刑法上的交通肇事罪來追究刑事責任。《中華人民共和國內河交通安全管理條例》第八十一條規定“違反本條例的規定，船舶在內河航行、停泊或者作業，不遵守航行、避讓和信號顯示規則的，……造成重大內河交通事故的，依照刑法關于交通肇事罪或者其他罪的規定，依法追究刑事責任”，該條文為發生在內河的交通肇事犯罪行為以交通肇事罪定性的法律依據。外貿、沿海航線的船舶被追究肇事的刑責，也主要是因為肇事后逃逸、沒有及時施救造成多人死亡。

若咬文嚼字的話（引用刑法法條時必須的），交通肇事罪首先是要違反“交通運輸管理法規”，內河船違反《中華人民共和國內河避碰規則》，還能靠的上；但《1972年國際海上避碰規則》是我國政府接受的公約，盡管也是法律淵源之一，優先適用，但若說屬于“管理法規”就顯得唐突了。從《1972年國際海上避碰規則》性質來講，《規則》兼有技術規范與法律規范的性質。作為一種技術規范，《規則》的作用主要在于指導駕駛人員如何采取避讓行動來避免發生避碰事故。作為一種法律規范，《規則》的主要作用在于約束船舶的行為以及作為判斷碰撞責任的主要依據。1997年刑法設定的“交通肇事罪”，立法的本意就是針對道路交通事故的，立法者不可能高瞻遠矚將公約列入法律體系，若把《規則》簡單粗暴地歸類“交通運輸管理法規”，難免有拉郎配的嫌疑。

結語

現在最高院正在討論海事法院管轄刑事案件的議題，水上交通肇事作為最常見的案件，在法理上必須搞清楚。強奸男人不能套用強奸婦女罪，盡管都是人；水上交通事故不能套用交通肇事罪，盡管都是交通。