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收貨人是否可以主張船長未盡批注義務(wù)找出租人索賠

Alex

航運佬

隨著幾天前中美貿(mào)易談判告一段落，據(jù)網(wǎng)上消息，美國農(nóng)業(yè)部長在推特上透露，我國這次承諾再購買1,000萬噸美國大豆，美國農(nóng)民肯定會感到高興，素有以推特辦公之稱的美國總統(tǒng)特朗普也立刻轉(zhuǎn)發(fā)了這條推特。中國雖然也產(chǎn)大豆，但遠遠滿足不了巨大的需求量，每年缺口達數(shù)千萬噸，90%的大豆都依賴進口。主要的進口國為美國，阿根廷，巴西等美洲國家。

  進口這么多大豆，必然會面臨很多問題，涉及航運實務(wù)方面的就是貨損貨差了。眾所周知，糧食貨物，特別是大豆，在船舶運輸過程中存在發(fā)霉的風(fēng)險，尤其是貨物含水量較高航程時間較長的情況下。通常情況下，這些大豆從表面上看，情況都良好；但是大豆因其本身固有的物理性質(zhì)，潛在的自身缺陷，除非裝船時的貨物溫度及平均含水量較低，否則長途運輸大豆就可能發(fā)生霉變或熱損導(dǎo)致貨損。對于貨物的溫度和含水量，運輸大豆有相應(yīng)界限值，而這些用肉眼很難看出來。

從網(wǎng)上很容易查到，當(dāng)含水量低于11.5%，溫度低于25℃時，大豆是比較穩(wěn)定的，可運輸?shù)臅r間長于40天。如果裝船的大豆溫度在25℃至35℃之間，那么它的含水量必須不高于11.0%才能保證它能夠被妥善保存。反之，如果溫度較高，含水量超過14%或更高的話，那么不發(fā)生貨損的時間很可能少于20天。具體請參下表：

從巴西或阿根廷航程差不多11,000海里，回國通常需要45天左右；美灣回國過巴拿馬運河航程差不多10,000海里，時間也得40天左右，在這么長的海上航行時間內(nèi)，為了順利抵達國內(nèi)港口的時候而不發(fā)生貨損，貨物在裝貨港裝船的時候相關(guān)指標(biāo)不超過上表的界限值就顯得異常重要。一旦超過這些指標(biāo)，貨物就不穩(wěn)定，尤其是含水量較大的，很容易就自熱而發(fā)生霉變。以巴西的貨物為例，地處熱帶區(qū)域附件，高溫加濕度大，因此在這種情況下，貨物發(fā)生自熱的風(fēng)險就比較高。一些貨物會在抵達卸港前發(fā)生自熱并產(chǎn)生貨損，如果在國內(nèi)港口因壓港或貨物手續(xù)有問題導(dǎo)致船期延誤，那么貨損的風(fēng)險會進一步上升。

本文依然從實務(wù)中所發(fā)生的貨損問題出發(fā)，來談?wù)勈肇浫耸欠窨梢灾鲝埓L未盡批注義務(wù)，從而找出租人索賠的問題。

出租人派H輪去執(zhí)行國內(nèi)某糧油商從巴西的Rio Grande裝大豆回國內(nèi)卸的航次任務(wù)。H輪于5月初抵達裝港，5月中旬裝完貨后離港；于7月初抵達青島。

7月9日在卸貨過程中，發(fā)現(xiàn)有貨物碳化。收貨人上船取樣檢驗，出租人于是委托協(xié)會派人一同取樣檢驗。為了避免船期延誤，出租人的協(xié)會提供了30多萬美金的擔(dān)保，船舶最終順利開航離港。

   貨艙中的貨物與下圖類似，第二張稍微夸張點。由于可能會涉及到保密問題，所以時間及圖片可能有點不同，但不影響本文的分析。

從照片上看，貨物分布比較均勻，那些碳化成黑色的大豆邊上還是有好的大豆，出租人認為不是航行途中管理貨物不當(dāng)造成的。如果貨物發(fā)生自熱，那么因自熱就可能發(fā)生結(jié)塊，變色及霉變等貨損問題。承運人為了避免因為貨損問題被索賠或者扣船，那么在航程途中要進行必要的通風(fēng)；這里的通風(fēng)并不是說一定要通風(fēng)，而是結(jié)合外界的情況進行有必要的通風(fēng)。實務(wù)中推薦所有的農(nóng)產(chǎn)品應(yīng)用3度法則，即無論白天還是晚上，只要是外界溫度低于貨艙溫度3度以上時就可以隨時通風(fēng)。但同時需注意的是，在夜間進行通風(fēng)時應(yīng)確保天氣情況不會導(dǎo)致貨艙進水。同時需要注意自熱完全不會被通風(fēng)影響；通風(fēng)能達到的最好效果是在一定范圍內(nèi)降低貨艙頂部的結(jié)汗/冷凝，但僅會影響貨堆頂部的一些貨物，不能對頂部以下的貨物產(chǎn)生預(yù)防自熱的效果。

H輪的出租人出示了有準確無誤的通風(fēng)記錄，在通風(fēng)方面并不存在問題，因此不對通風(fēng)作過多介紹。

但H輪的收獲人認為是貨損，因此要求出租人承擔(dān)責(zé)任否則就扣船，于是出租人的協(xié)會提供了30多萬美金的擔(dān)保以避免船舶被扣。那么問題來了，收獲人是否有權(quán)利索賠所謂的貨損呢？是以提單下未盡管貨義務(wù)構(gòu)成侵權(quán)？還是以船長未盡批注義務(wù)簽發(fā)了清潔提單，違反默示義務(wù)為由找出租人索賠？這些糧食貨物，如果提單有批注往往都無法結(jié)匯，因此通常情況下不管船長同意不同意，都需要簽發(fā)清潔提單。

本文從收貨人的一個主張說起，即收貨人是否可以主張船長違反了批注義務(wù)而找出租人索賠損失。當(dāng)然這里說的批注義務(wù)是指海牙規(guī)則第三條所規(guī)定的義務(wù)，筆者從以下幾個方面出發(fā)，來說明H輪收貨人主張貨損的問題。

一、貨物品質(zhì)證書

之前很多文章都說過，一個人不能利用自己的錯誤從中試圖獲利，因此如果是收貨人自己買賣合同的問題，那么就不能再找出租人索賠索賠所謂的貨損。基于買賣合同，賣家在裝貨時通常會對貨物進行取樣。這些貨樣將被測量其平均含水量，測量結(jié)果將會被記錄在裝港的品質(zhì)證書上。這類證書通常不會在裝港提供給船長，但在發(fā)生貨損索賠時可以要求貨主提供。船長應(yīng)在裝貨之前，取得一份貨物品質(zhì)證書的副本，并要求發(fā)貨人在此份文件上列出貨物的平均含水量。

通常情況下，發(fā)貨人會提供如下的Shipper Declaration或者叫CargoDeclaration，包含了最基本的信息，比如含水量，油脂含量等。

為了避免在卸貨港可能發(fā)生所謂的貨損索賠，船長或出租人最好堅持要求承租人或發(fā)貨人提供貨物的品質(zhì)證書，樣本如下：

這份貨物的品質(zhì)證書異常重要，因為里面已經(jīng)明確列明了：“oil content, protein, foreign material, mosture, damagekernel, heat damage kernel, spilit”這些的百分比含量，即含油量，蛋白質(zhì)，異物，水分，總共的損毀顆粒，熱損顆粒，開裂等的百分比。H輪的貨物品質(zhì)證書和此類似，發(fā)現(xiàn)貨物碳化的百分比符合證書上的要求。那為何收貨人還跑來找出租人索賠所謂的貨損損失？唯一可能解釋的，收貨人在裝傻然后看出租人是否足夠?qū)I(yè)，如果不專業(yè)的話就想試圖從出租人那坑一筆錢而已。

關(guān)于這個方面的問題，在下文會繼續(xù)進行解釋說明，收貨人在明知道自己貿(mào)易合同中貨物的實際狀況，再反過來聲稱發(fā)生貨損，收貨人的這種行為已經(jīng)構(gòu)成了禁反言。當(dāng)然在另一方面，船長知道的越多，對情況越了解，如果還簽發(fā)了清潔的大副收據(jù)或提單，可能會另出租人不再享有默示索賠權(quán)。比如在The “Almak”[1985] 1 Lloyd’sRep.557案中，涉及提單日期錯誤的案子，Mustill法官在第561頁判決書中所說，出租人對承租人造成的損害賠償責(zé)任應(yīng)與托運人和承租人的賠償權(quán)相匹配。簽署提單的義務(wù)當(dāng)然不能要求船長簽署說明虛假的提單。如果他發(fā)現(xiàn)差異，他總是有權(quán)拒絕。如果他確實注意到并仍然選擇簽字，則出租人可能將失去其賠償權(quán)，理由是：-（i）在知道真實事實的情況下簽署錯誤提單的決定打破了因果關(guān)系簽署請求及隨后的損失，或（ii）簽署的行為“本身明顯是非法的”，以便將該案件置于承租人默示的普通法賠償權(quán)之外。

二、海牙規(guī)則下的批注義務(wù)

   首先來看海牙規(guī)則第三條的相關(guān)規(guī)定，第三款第三項對于提單批注義務(wù)的描述如下：

Article 3

3. After receiving the goods into his charge thecarrier or the master or agent of the carrier shall, on demand of the shipper, issue to theshipper a bill of lading showing among other things:

(c) The apparent order and condition of the goods.

Provided that no carrier, master or agent of thecarrier shall be bound to state or show in the bill of lading any marks,number, quantity, or weight which he has reasonable ground for suspecting notaccurately to represent the goods actually received, or which he has had noreasonable means of checking.

3.承運人或船長或承運人的代理人在收受貨物歸其照管后，經(jīng)托運人的請求，應(yīng)向托運人簽發(fā)提單，其上載明下列各項：

(c)貨物表面狀況

但是，承運人、船長或承運人的代理人，不一定必須將任何貨物的嘜頭、號碼、數(shù)量或重量表明或標(biāo)示在提單上，如果他有合理根據(jù)懷疑提單不能正確代表實際收到的貨物，或無適當(dāng)方法進行核對的話。

關(guān)于海牙規(guī)則下批注提單的義務(wù)，在The “David Agmashenebeli” [2003] 1 Lloyd’sRep.92案中，Colman法官在第104頁判決書中說，海牙規(guī)則第三條第三款是對承運人施加一些合同義務(wù)是無可爭議的。船長或承運人的代理人必須至少按要求向托運人簽發(fā)顯示指定信息的提單。因此，拒絕就船上收到的貨物簽發(fā)任何準確的提單違反了承運人需對托運人負責(zé)的運輸合同。但是這個職責(zé)更具體地定義在第三條第三款（a），（b）和（c）項規(guī)定了提單必須顯示的事項，包括貨物的表面狀況。

Colman法官認為拒絕簽發(fā)對貨物的貨物表面狀況作出任何陳述的提單將不符合該規(guī)則規(guī)定的合同義務(wù)。如果托運人有合同義務(wù)，提單應(yīng)說明貨物的表面狀況，那么該如何履行義務(wù)？Colman法官認為，依據(jù)權(quán)威要求船長應(yīng)該下定決心是否在所有情況下，貨物在裝載的過程和環(huán)境中能夠看到滿足提呈簽字的提單中的表面狀況的聲明。如果有疑問，船長可能會認為要求其出租人向他提供專家意見是恰當(dāng)?shù)模@是他判斷的問題。然而，在正常情況下，他有權(quán)根據(jù)自己的觀察結(jié)果形成自己的觀點，未能提出專家建議不大可能是批評的問題。為此目的，法律并未向船長施加專家測量師的角色。他不需要比任何其他合理謹慎的船長擁有更多的有關(guān)貨物的知識或經(jīng)驗。他要做的是對裝載貨物的外觀進行自己的判斷。如果他老實地認為它不是或沒有良好的表面狀況，并且這是一個可以由一個合理觀察的船長正確地持有的觀點，那么，即使不是所有甚至大多數(shù)這樣的船長都必然同意他有權(quán)在提單中對相應(yīng)的條件作出限定。這對船長施加了相對較低的職責(zé)，但能夠進行客觀評價。

Colman法官在第105頁判決書中說在此背景下，出租人的職責(zé)是根據(jù)船長的合理評估簽發(fā)提單，記錄貨物的表面狀況。但這并非對貨物的表面狀況或其表面狀況的絕對準確性的任何合同保證。在Colman法官看來，依海牙規(guī)則第三條第三款第三項或在普通法下，任何默示這樣的條款對正確解釋都沒有根據(jù)。托運人被告知他自己貨物的實際表面狀況。海牙-維斯比規(guī)則要求的僅僅是提單以大副收據(jù)的形式表達了對承運人的船長或其他代理人而言，根據(jù)他自己的合理評估。

Colman法官在第106頁判決書中說，他不認為在適用“海牙規(guī)則”或“海牙-維斯比規(guī)則”的情況下，在承運人的運輸合同中有任何空間可以默示任何比海牙規(guī)則第三條第三款第三項要求更高的責(zé)任。對于妥善處理運輸合同或使用提單作為所有權(quán)憑證或作為轉(zhuǎn)讓合同的手段，這一含義并不是必要的。同樣，委托關(guān)系依賴于規(guī)則第三條中包含的條款，引入任何更高的職責(zé)沒有概念上的理由。簽發(fā)反映貨物表面狀況的提單問題純粹是委托的輔助：它與貨物的保管無關(guān)，Colman法官認為沒有理由為什么它應(yīng)該承擔(dān)起謹慎的責(zé)任，由于委托關(guān)系而受托保管。

在The “Sea Success” [2005] 2 Lloyd’s Rep.692案中，Aikens法官在第699頁判決書中也引援了Colman法官在The “David Agmashenebeli”[2003] 1 Lloyd’s Rep.92案中所說，認為正如Colman法官所指出的那樣，如果船長根據(jù)“海牙維斯比規(guī)則”第三條第三款第三項對托運人負有義務(wù)，船長必須簽發(fā)提單，說明貨物表面狀況和裝載在船上的貨物的狀況。合同第52條規(guī)定海牙維斯比規(guī)則應(yīng)納入根據(jù)本租船合同簽發(fā)的提單中。因此，在本案中，船長必須簽發(fā)提單，該提單表明已裝載的貨物的表面狀況。根據(jù)這兩點，Aikens法官認為正如Colman法官在第105頁的中進一步觀點，在船長可以簽發(fā)符合海牙維斯比規(guī)則義務(wù)的提單之前，正如他所看到的那樣，他必須對即將裝載的貨物采取合理的，非專業(yè)的觀點。他必須確定要裝載貨物的表面狀況在提單中描述的是否準確，如果在提單中使用良好的貨物表面狀況這一表述，則貨物的表面狀況是否“良好”，即“適當(dāng)”。

在The “Sea Success”案中所涉及的第52條的最后一句描述為“Master has the right and must reject any cargo that are subject toclausing of the bs/l.”。在該案中所涉及的是期租合同，裝載熱軋卷，貨物在裝船之前就有貨損，船長認為他在期租合同依據(jù)該條款要求，必須拒絕裝船。仲裁員裁定認為第52條的最后一句，批注這個詞沒有普通的解決方案，也沒有確定的商業(yè)用途。必須在租船合同的背景之下，通過確定當(dāng)事人各方的客觀意圖。第52條的商業(yè)目的是解決裝貨港口的爭議，如果不解決這些爭議，將導(dǎo)致有關(guān)該船舶是否被租用以及是否損失時間和費用的爭議。第52條的最后一句旨在避免托運人與船長之間的爭議，以及對裝載或即將裝載的貨物的適當(dāng)描述，以便插入提單。該條款并非旨在在船長與托運人之間就提單中貨物的擬議描述沒有異議的情況下運作。

Aikens法官認為關(guān)于租船合同第52條最后一句的真實解釋是，如果提單的措辭中描述了如此提呈的貨物，則船長有權(quán)并有義務(wù)拒絕提呈裝運的貨物（如最終由托運人提出的方式，需要聲明如此描述的貨物的表面狀況是合格的，以便由船長簽署提單。最終Aikens法官維持仲裁員裁決，在Novorossiysk港船長沒有權(quán)利拒絕貨物。

因此在海牙規(guī)則下，如果托運人有要求，那么船長需簽發(fā)提單，但不能任意妄為。在另一方面，對于船長并未強加過高的要求，未要求船長必須有專家的水準，只要船長憑其合理判斷，對貨物的表面狀況能夠做客觀的評價即可。從這點上看，似乎H輪的船長違反了該義務(wù)；但是否違反了該義務(wù)就必然賦予收貨人索賠的權(quán)利？顯然如前文所介紹的判例，H輪所謂的貨物碳化貨損問題，是由于貨物購銷合同中已經(jīng)明確約定了碳化的百分比含量，即碳化必然存在；不屬于內(nèi)裝貨物外露、包破、銹蝕、污損等須批注不清潔提單的范圍。鑒于H輪的情況并不涉及Volcafe Ltd & Ors v Compania Sud Americana De VaporesSA [2018] UKSC 61 (5 December 2018)案中的情景，因此沒有必要再去解釋分析Sumption勛爵所說。

三、托運人的保證及代理人角色

如海牙規(guī)則第三條第五款所規(guī)定的，托運人應(yīng)被視為已在裝船時向承運人保證，由他提供的嘜頭、號碼、數(shù)量和重量均正確無誤；并應(yīng)賠償給承運人由于這些項目不正確所引起或?qū)е碌囊磺袦缡Аp壞和費用。承運人的這種賠償權(quán)利，并不減輕其根據(jù)運輸合同對托運人以外的任何人所承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)。

   因此，托運人有一責(zé)任保證其所提供的貨物如提單所示正確無誤。比如在

Dawson Line Ltd. v. Aktiengesellschaft "Adler"Fuer Chemische Industrie, (1931) 41 Ll.L. Rep. 75案中，Scrutton勛爵在第78頁判決書中說到，很清楚只要說：“我，通過租船合同，我必須簽署你提呈的提單。你必須提呈準確的提單。如果是提呈重量，你必須提供準確的重量；如果你提呈嘜頭，你必須提呈準確的嘜頭；如果你要求我簽署一個不準確的重量或嘜頭的提單，你必須賠償我因我簽署你提呈的那個不準確的提單的任何后果。”

I am quite clear, and was quite clear atthe time, that it was quite sufficient to say: "I, by the charter, amrequired to sign the bill of lading which you present. You must present anaccurate bill. If you present a weight, you must present an accurate weight; ifyou present marks, you must present accurate marks; and if you require me tosign a bill which is inaccurate in weight or marks, you must indemnify meagainst any consequences which follow to me from that inaccurate bill which you presented to me to sign."

Scrutton勛爵在第80頁判決書中認為合同條款在他看來表明承租人的代理人在裝貨及提呈提單給船長簽署。

These clausesindicate to my mind that the charterers' agents are loading the vessel andpresenting the bill of lading to the captain for signature.

在The “Nogar Marin” [1988] 1 Rep.412上訴法院案中，Mustill勛爵在第419頁判決書中也提到Scrutton勛爵所說。

Lord Justice Scrutton recalled thedivergence of view in the two House of Lords cases and went on to say:

In this case it is sufficient to say that as the master was required to sign the bill of lading as presented to him, the charterers were bound to present an accurate bill of lading as to the weight shipped. The shippers were the charterers' agents to supply the cargo and present the bill of lading; they presented an inaccurate bill of lading with consequent loss. The charterers must therefore make good that loss.

The two other members of the Court, LordJustice Greer and Lord Justice Slesser, explicitly chose to put the decision infavour of the shipowners on a narrower ground, namely that a warranty of thecorrectness of the figures could be implied from the act of presenting thebill, taken together with the terms of the contract.

與The “Artic Trader”[1996] 2 Lloyd’s Rep.449案Evans勛爵所說一樣，發(fā)貨人均被視為承租人的代理人。這點和收貨人并不被視為是承租人的代理人有區(qū)別，但還是有必要再次說明一下。基于這幾個上訴法院判例，可知不管是在期租合同下還是在程租合同下，發(fā)貨人均可被視為是承租人的代理人。

在The “Nogar Marin” [1988] 1 Rep.412上訴法院案中，涉及的是一金康格式的程租合同，裝運鋼絲盤條；代理簽發(fā)了貨物表明狀況良好的提單。該輪在Caen裝貨前往Tampa卸；卸完后貨該輪前往New Orleans但被收獲人扣押，出租人提供了50萬美金的擔(dān)保后，隨后以程租人未提供準確的提單，按程租人要求簽發(fā)提單存在一默示索賠權(quán)找出租人追償。

仲裁庭裁定船長的干預(yù)疏忽打破了承租人提呈不準確的裝運單據(jù)的行為與隨后的貨物利益索賠之間的因果鏈。出租人不服裁決，上訴。商事法院的Staughton法官認為如果承租人自己制造并提供貨物，則他們根據(jù)合同義務(wù)提交準確描述貨物運輸條件的提單，毫無疑問，承租人違反了該義務(wù)；出租人通過其代理人有權(quán)拒絕簽署提單；然而，代理人確實代表出租人簽署了這些協(xié)議，在這種情況下，普通的合同原則要求出租人證明他們的損失是由承租人違反合同造成的；在仲裁員看來，他們沒有履行這一舉證，在這一點上，仲裁員的觀點是終局的。Staughton法官認為這是相關(guān)的請求或命令的后果，在任何特定案件中，事實上的因果關(guān)系可能不僅是通過不誠實或明顯的非法性而且也是由于疏忽而被打破；當(dāng)事人只會同意賠償由承租人的請求或命令引起的損失，而不是由于出租人或其船長的過錯等任何干預(yù)事件；鑒于仲裁員查證的事實，出租人上訴失敗。 

出租人繼續(xù)上訴，上訴法院的Mustill勛爵經(jīng)過對眾多先例的分析，在第419頁判決書中認為，可以通過一條完全不同的路線得出與仲裁員和學(xué)識淵博的法官相同的結(jié)論。顯而易見，當(dāng)局毫無疑問地告訴大家，賠償義務(wù)的含義不是自動的。它必須始終取決于個案的事實，以及任何潛在的合同關(guān)系的條款。第一方總是要求被要求賠償?shù)娜颂岢雒魇净虬凳镜囊蟆Ｔ谶@里，如果要求被理解為：“請簽署此提單，就其本身而言，以表面狀況良好確認收據(jù)”，這種情況下賠償主張必須是合理的，因為代理人確實做到了他們所被要求的。Mustill勛爵認為基于干預(yù)行為的辯護必須失敗，因為在這種情況下，任何行為都不得介入，或者無法干預(yù)。在本案的情況下，Mustill勛爵不認為這是對所發(fā)生事件的正確解讀。航運業(yè)的每個人都知道船長不需要簽署一份清潔賬單，只是因為呈交；每個人都知道，在簽收之前驗證貨物狀況是船長的任務(wù)。既然如此，無法理解提呈中隱含的要求不僅僅是：“租船合同要求您將您的出租人約束在提單中包含的運輸合同中，請這樣做。提單也是構(gòu)成收據(jù)，請以您認為合適的任何適當(dāng)資格簽署。”

We can however arrive at the sameconclusion as the arbitrators and the learned Judge by a rather differentroute. It seems to us plain and the authorities leave us in no doubt that theimplication of an obligation to indemnify is not automatic. It must alwaysdepend on the facts of the individual case, and on the terms of any underlyingcontractual relationship. The firststep is always to indemnify the express orimplied request by the person called upon to indemnify. Here, if the request is to beunderstood as meaning: "Kindly sign this bill, just as it stands, with itsacknowledgment of receipt in apparent good order and condition", the claimfor an indemnity must be sound, for the agents did precisely what theywere asked; and the defence based on an intervening act must fail,since no actintervened, or ever could intervene, in such a situation. In the present case,we do not regard this as the correct reading of what happened. Everyone in theshipping trade knows that the master need not sign a clean bill just becauseone is tendered; everyone knows that it is the master's task to verify thecondition of the goods before he signs. This being so, we cannot understand therequest implicit in the tender as being more than this: "The charter requiresyou to bind your owners to the contract of carriage contained in the bill oflading, and please do so. The bill of lading also constitutes a receipt, andplease sign it as such, with whatever appropriate qualification you may thinkfit". If this is a right account of the transaction, as we believe it tobe, the claim for an indemnity must fail.

最終在該案中Mustill勛爵判并不存在這樣的默示索賠權(quán)，但認為如果是出租人要求簽發(fā)貨物表明狀況良好的提單，則主張默示索賠權(quán)是合理的。因此在實務(wù)中，如果發(fā)現(xiàn)有問題，船長最好堅持在大副收據(jù)或提單上添加批注；如果承租人不同意添加，那么要求承租人書面確認，明確說明要求船長簽發(fā)清潔的大副收據(jù)或提單。那么依據(jù)Mustill勛爵的說法，如果有問題則出租人可以主張默示索賠權(quán)，找承租人追償損害賠償。至此，不管在期租合同下，還是在程租合同下，只要出租人處理得當(dāng)，如果因為承租人的要求且船長按其要求簽發(fā)了清潔的大副收據(jù)或提單，如果最終因為簽發(fā)了清潔大副收據(jù)或提單而給出租人造成損失，出租人都可以主張默示索賠權(quán)找承租人索賠損害賠償。

四、禁反言

如果收貨人自己和發(fā)貨人之間貿(mào)易商的買賣合同已經(jīng)非常明確就貨物的含油量，蛋白質(zhì)，異物，水分，總共的損毀顆粒，熱損顆粒，開裂等的百分比作出規(guī)定，那么如果僅僅是這些百分比含量有差別，收貨人只能通過貿(mào)易合同找發(fā)貨人解決糾紛。收貨人此時不能跑過來聲稱發(fā)生貨損，進而威脅扣船。如果想找出承運人索賠，收貨人必須去證明這些所謂的貨損失由于承運人的一些過錯造成的，比如貨艙不水密，進水造成了貨損；或者沒通風(fēng)導(dǎo)致了貨損。

當(dāng)然必須考慮到Volcafe Ltd & Ors v Compania Sud Americana De VaporesSA [2018] UKSC 61 (5 December 2018)案的權(quán)威，但是基于H輪的實際情況，所謂的碳化，收貨人都是始作俑者，貨物貿(mào)易合同已經(jīng)明確規(guī)定了碳化量，非承運人之過。接下來來看看涉及到禁反言的Heskell v. Continental Express,Ltd., and Another. (1949) 83 Ll.L.Rep. 438案。

1946年11月，原告作為出口和航運商，想要從曼徹斯特運送三捆棉花府綢到波斯灣，并將其出售給一家名為Mishan的波斯公司。11月19日，他指示了第一名被告Continental Express（以下簡稱“Continental”），在曼徹斯特的倉庫中，貨物隨后將運送到位于曼徹斯特港9號碼頭的Mount Orford Park輪上（以下簡稱“M輪”）。Continental疏忽且忽略了這些指示，貨物沒有被送到碼頭。M輪租給StrickLine，Ltd.(以下簡稱“Strick”)。第二名被告是斯特里克公司Strick的聯(lián)營公司，并擔(dān)任其經(jīng)理，并在曼徹斯特擔(dān)任其裝貨的經(jīng)紀人。他們已經(jīng)分配給原告三個包的貨艙。由于他們所承認的不小心，他們在12月5日發(fā)出了關(guān)于捆包的提單，盡管他們從未在碼頭收到過并且沒有發(fā)貨。M輪抵達波斯灣并未載運該批貨物。由于提單，人們自然認為它們已經(jīng)被運輸并且丟失或錯誤交付，并且直到1948年3月進行了長時間的搜索后才發(fā)現(xiàn)這批貨物從未離開過倉庫。 Mishan隨后向原告索賠了大筆款項，主要是他將在轉(zhuǎn)售貨物時損失的利潤；并且原告向他支付了1319英鎊來解決。隨后原告對兩名被告中的一人或兩人提出索賠。

Contenental承認違約責(zé)任，而這些被告所關(guān)注的主要問題是損害的金額數(shù)量。Strick承認在提單問題上粗心大意，但否認他們不管是在合同下或侵權(quán)行為對原告負有任何責(zé)任。Strick的船東沒有被起訴，因為一般規(guī)則是不能通過船長或經(jīng)紀人簽署從未發(fā)貨的貨物的提單來約束所有人或委托人。因此，Strick因違反授權(quán)保證而被起訴。主要答案是違反保證條款沒有造成任何損害；據(jù)說，如果所有人對提單負有責(zé)任，原告仍然無法追償任何費用。

Devlin法官認為運輸合同很少以任何形式簽訂，有時它是通過運輸空間的參與來完成的；但在許多情況下，托運人從廣告或其他航行日期和地點獲悉，向前發(fā)送貨物，在貨物裝載或接受裝載之前不簽訂任何合同。提單是貨物的收據(jù)和物權(quán)憑證，這不是合同。Devlin法官認為當(dāng)發(fā)貨時，如在本案中，通過常規(guī)線路，在托運人和承運人之間通常存在介于每一側(cè)的代理人。托運人經(jīng)常雇用貨運代理人，船東則雇用裝貨經(jīng)紀人。貨運代理的正常職責(zé)是確定航行的日期和地點，如果需要則獲得空間分配，并準備提單。不同的航運公司有自己的提單形式，可以從城市的法律文件代書人處獲得，并且貨運代理人有責(zé)任提交必要的詳細信息并將加蓋的草稿發(fā)送給裝載經(jīng)紀人。他的職責(zé)還包括安排將貨物帶到一起，辦理通關(guān)并支付貨物的任何費用。裝運后，他收集完整的提單并將其發(fā)送給托運人。他的業(yè)務(wù)是監(jiān)督裝貨安排，但實際裝載是由貨主直接服務(wù)的總管監(jiān)督?jīng)Q定的。經(jīng)紀人的業(yè)務(wù)也是簽署提單并將其發(fā)給托運人或其代理人以換取運費。他的報酬是通過貨運傭金來實現(xiàn)的，這無疑是他在履行其主要職能時的一個誘因，無論如何在航運充足的情況下，確保足夠的貨物來裝滿船舶。

在一般情況下，托運人可以在不通知經(jīng)紀人的情況下將貨物運送到碼頭，盡管經(jīng)紀人更愿意知道。但在戰(zhàn)爭期間和戰(zhàn)后時期，這是不可能的。碼頭會變得雜亂無章，貨物上找不到存放空間。因此，引入了一個登記系統(tǒng)，該系統(tǒng)于1946年仍然有效。除非已通知裝載經(jīng)紀人并通過適當(dāng)?shù)谋砀瘾@得其許可，否則不能將貨物送至碼頭。表格分為兩部分，可拆卸，分別稱為黑色和紅色。托運人或其代理人將兩部分發(fā)送給裝貨經(jīng)紀人。在分配了空間后，紅色表格將被發(fā)送回托運人，并附有關(guān)于向前發(fā)送貨物的說明；然后，托運人將紅色表格返回裝載經(jīng)紀人并附上草本提單。

針對Strick的索賠提出的法律問題，Devlin法官認為將首先聲稱他們對原告有責(zé)任不簽發(fā)未裝運貨物的提單。這種說法既包括合同也包括侵權(quán)，也就是說，這項責(zé)任源于原告與Strick之間作為裝載經(jīng)紀人之間存在的合同關(guān)系，也是Strick對公眾所欠的責(zé)任，而不是為了傳播虛假和毫無價值的無權(quán)憑證。在同一筆交易中兼任裝貨經(jīng)紀人和貨運代理的公司當(dāng)然應(yīng)對雙方負責(zé)，Strick在他們的能力范圍內(nèi)對裝貨經(jīng)紀人對原告負有責(zé)任，一些經(jīng)紀人無疑是對雙方都負有責(zé)任的中間人。但是，正如在本判決中早些時候提出的那樣，裝載經(jīng)紀人的職責(zé)在Devlin法官看來，其性質(zhì)僅限于船東。

  Devlin法官認為在他面前有證據(jù)證明，按照貿(mào)易慣例，裝貨經(jīng)紀人被視為僅為船東行事。他認為不需要決定這件事是否有交易用途，證據(jù)足以證明他在任何情況下都準備從他所描述的職責(zé)性質(zhì)中汲取推論。特別是，他認為在與提單問題有關(guān)的事項中，經(jīng)紀人代表船東行事，因為他是船東的代理人，并且根據(jù)他的指示和權(quán)限，他必須簽發(fā)或扣留該提單。

Evidence was called before me to establishthat by trade custom a loading broker was regarded as acting solely for theshipowner. I do not think I need decide whether there is a trade usage in thismatter; it is sufficient that the evidence affords strong confirmation of theinference that I am in any event prepared to draw from the nature of the dutiesas they have been described to me. In particular, I think that in mattersconnected with the issue of a bill of lading the broker is acting on behalf ofthe owner, for it is as the owner's agent and under his instructions andauthority that he must issue or withhold the bill.

有人認為該草本提單是托運人的財產(chǎn)，如果貨物沒有發(fā)貨，他有權(quán)收回貨物；并且這導(dǎo)致了這樣的結(jié)論：如果貨物沒有裝運并且托運人有責(zé)任這樣做，經(jīng)紀人必須是托運人的代理人才能退還提單。但Devlin法官不認為這是如此。他認為，該草本提單作為船東的代理人發(fā)送給經(jīng)紀人，以便經(jīng)紀人可以在滿足必要條件的情況下完成并代表船東簽字。毫無疑問，如果合同沒有訂立，任何向另一方發(fā)送合同草案的人都有權(quán)將其退回。但這并沒有使他向他發(fā)送代理人可以通過省略中間人并假設(shè)匯票由托運人直接發(fā)送給船東來測試這一點。Devlin法官不認為可以建議船東將該文件作為托運人的代理人持有；或者如果合同未訂立則退還的責(zé)任將是代理機構(gòu)產(chǎn)生的義務(wù)；或者，如果船東將其交給其職員進行監(jiān)管，則該職員將出于任何目的成為托運人的代理人。Devlin法官認為，退還提單草本的責(zé)任，無論是什么，都是船東對托運人所欠的義務(wù)，而且他自己應(yīng)對經(jīng)紀人對其提起的作為或不作為負責(zé)。

Devlin法官認為提單，在流行的意義上是一種可轉(zhuǎn)讓的工具，是一份關(guān)于商業(yè)可能依賴的準確性的文件。原告律師認為，對于他來說，粗心無疑是法律可以找到補救辦法的。關(guān)于這個論點的商業(yè)方面，Devlin法官認為，在法律問題上，他的觀點受到當(dāng)局的限制。提單是物權(quán)憑證的原因是因為它包含船長掌握貨物的聲明以及提供貨物的承諾。不容易理解為什么在做出這種陳述時，粗心大意應(yīng)該與一般疏忽的錯誤陳述區(qū)分開來。無論如何，Devlin法官權(quán)威表明，簽出物權(quán)憑證或可轉(zhuǎn)讓法律文件本身并不是任何一般性責(zé)任的主題。法院經(jīng)常審議制作提單中的粗心大意。在這方面，銀行的客戶對其銀行負有責(zé)任，但這是基于合同的義務(wù)。

A bill of lading, which is in the popularsense a negotiable instrument, is a document upon the accuracy of which muchcommerce may depend; and carelessness with regard to it is surely something,Mr. Sachs argues, for which the law can find a remedy. On the commercialaspects of this argument I shall say a word later: on the legal issues my viewsare confined by the authorities. The reason why a bill of lading is a documentof title is because it contains a statement by the master of a ship that he isin possession of cargo and an undertaking to deliver it. It is not easy to seewhy carelessness in making this sort of statement should be distinguished fromnegligent misstatement generally. In any event, I think that the authoritiesshow that the issuing of a document of title or negotiable instrument is not ofitself the subject of any general duty. Carelessness in the drawing of a billof exchange has frequently been considered by the Courts. A customer of a bankowes a duty to his bank in this respect, but it is a duty based upon contract:

Devlin法官認為原告并未建立起Strick對其任何合約關(guān)系下的任何責(zé)任，Strick對原告無需承擔(dān)責(zé)任。

Devlin法官認為Mishan手中的提單給了他一些救濟措施。他可以起訴船東未交付貨物，并且船東將被禁止聲稱1855年的提單法案。或者，他可以就銷售合同起訴原告。根據(jù)該合同，原告承諾將貨物放在船上，并簽訂運輸合同和提單作為證據(jù)；他明顯違反了這份合同。有了這兩種補救措施，Mishan選擇了后者，Devlin法官認為原告別無選擇只能支付Mishan可以正確要求賠償?shù)娜魏谓痤~。當(dāng)原告履行其對Mishan的責(zé)任時，他可能已經(jīng)利用了Mishan對船東的訴訟權(quán)利。但Devlin法官認為他只關(guān)心原告以自己的名義和自己的名義提出的索賠。為了維持這種說法，他必須首先證明船東對他做了一些錯誤；其次，他對Mishan的責(zé)任是由于這種錯誤而產(chǎn)生的。

The bill of lading in the hands ofMishan gave him a choice of remedies. He could sue the shipowner fornon-delivery and the shipowner would be prevented from alleging non-shipment bythe Bills of Lading Act, 1855, Sect. 3. Alternatively, he could sue theplaintiff on the contract of sale. Under this contract the plaintiff undertookto put the goods on board the ship, and to procure a contract of affreightmentand a bill of lading as evidence of it; and he clearly broke this contract.With these two remedies open to him Mishan chose the latter, and the plaintiffhad, I think, no alternative but to pay whatever sum Mishan could properlyclaim as damages. When the plaintiff discharged his liability to Mishan, hemight, I suppose, have taken the benefit of Mishan's right of action againstthe shipowner. But I am concerned only with the claim made by the plaintiff inhis own right and in his own name. To sustain that claim, he must show, first,that some wrong was done to him by the shipowner, and, secondly, that hisliability to Mishan arose as a consequence of that wrong.

Devlin法官認為正如他所說，原告必須支付賠償金的原因是他未能執(zhí)行運輸合約。這不是因為船沒有交付貨物，船東從未承諾過船舶會這樣做。很難看出原告如何能夠證明他自己未能從船東所做或不做的任何事情中執(zhí)行合同。但是，一旦他試圖制定針對船東的訴訟理由，原告的困難就會早于此開始。他說，提單中包含貨物已經(jīng)裝運的表示，這對他沒有幫助。即使他可以依賴它作為禁止反言，也不會給他一個訴訟的理由。為此，原告必須舉證出一些違反義務(wù)的行為。Devlin法官認為，沒有一般義務(wù)不得就未裝運的貨物簽發(fā)提單。如果已經(jīng)簽訂了運輸合同，船東承諾裝載貨物，并且如果情況表明托運人無法知道貨物是否實際裝運，則很可能是合同的默示條款。除非貨物發(fā)貨，否則船東不會簽發(fā)提單。但不需要考慮這一點，因為這里實際上沒有運輸合同。

原告是否可以辯稱提單禁止船東翻供拒絕承認有運輸合同？在任何觀點上，這都是一個困難的爭論，因為通常必須知道一個人與誰簽訂合同。然而，據(jù)說，唯一知道貨物沒有交付給船舶的人是Continental，而且由于他們是獨立承包商，他們所知曉的并不是原告所知道的。此外，據(jù)說在禁止反言中，它是實際了解的，而不是相關(guān)的解釋性知識。如果原告相信并采取行動，那么通過調(diào)查他可能會發(fā)現(xiàn)它是不真實的是無關(guān)緊要的。Devlin法官認為沒有必要進入這一點，因為在更廣泛的基礎(chǔ)上，以這種方式提出的案件必定會失敗。一個人不能一口氣同時援引真相和禁止反言，他必須做出自己的選擇：他不能以最適合他的比例提出針對被告混合事實和虛構(gòu)的案件。因此，在這種情況下，原告不能針對船東說：“通過簽發(fā)提單，你表示你已經(jīng)運輸貨物，因此不得否認運輸合同：但實際上你已簽發(fā)沒有運送貨物的提單你違反合同，你禁止否定。”

Devlin法官認為這件事的全部真相是，在沒有運輸合同的情況下，提單是無效的，即使它是在Strick的董事會會議上簽發(fā)的，或者通過公司在股東大會上的決議通過。它是在沒有授權(quán)的情況下簽發(fā)的事實剝奪了它，沒有任何理據(jù)。它可能永遠不會只是一些紙張聲稱記錄從未做過的交易。由于未能執(zhí)行運輸合同，原告對Mishan的責(zé)任產(chǎn)生了。 他不能聲稱這種失敗是船東所犯的任何違反義務(wù)的后果。針對船東他沒有索賠，因此不能對經(jīng)紀人追償任何損害賠償。

The whole truth of this matter is that inthe absence of a contract of carriage the bill of lading is a nullity, and itwould have been none the less so even if it had been issued at a board meetingof Strick Line, Ltd., or passed by a resolution of the company in generalmeeting. The fact that it was issued without authority robbed it of no virtue.It could never have been more than a bit of paper purporting to record abargain that had never been made. The plaintiff's liability to Mishan arosebecause he failed to make a contract of carriage. He cannot allege that thatfailure was a consequence of any breach of duty which the shipowner committed.Accordingly, he would have no claim against the shipowner and so can recover nodamages against the broker.

     因此同理可推斷，H輪的收貨人，不能聲稱這種所謂的碳化貨損失是出租人所犯的任何違反義務(wù)的后果。假設(shè)船長堅持在大副收據(jù)或提單上堅持添加批注，為了信用證能順利結(jié)匯，發(fā)貨人會去找收貨人，收貨人會去找承租人，沿著租約鏈繞一圈，最后結(jié)局依然是要求簽發(fā)清潔提單不得在提單上批注，因此收貨人并沒有權(quán)利找出租人索賠。

總結(jié)：

結(jié)合這些先例，可以看出就算是H輪的船長違反了海牙規(guī)則下對大副收據(jù)或提單進行必要批注的義務(wù)，但并不賦予收貨人憑借提單找出租人索賠的權(quán)利。在貨物買賣貿(mào)易合同中，已經(jīng)明確規(guī)定含油量，蛋白質(zhì)，異物，水分，總共的損毀顆粒，熱損顆粒，開裂等等的百分比含量，就算是船長在大副收據(jù)或提單上進行批注，并不能改變結(jié)局，收貨人還是得依據(jù)買賣貿(mào)易合同付款給收貨人。船長是否在大副收據(jù)或提單上進行批注并不會影響貨損的發(fā)生，收貨人所主張的碳化并不是出租人所違反其管貨義務(wù)的后果，因此H輪的收貨人無權(quán)找出租人索賠損失，也無權(quán)威脅扣船。

現(xiàn)在回過頭來看看國內(nèi)法院類似的判例，國內(nèi)法院關(guān)于貨損這方面的判例很多，但似乎作出對收貨人比較有利的判決居多。因此，很有必要重提20年前廣東高院的一個判決，看看當(dāng)時的法官是如何判的。

1998年1月16日，中國土產(chǎn)畜產(chǎn)進出口總公司（以下簡稱“土畜公司”）與Anderley(Singapore) Private Co. Ltd.(下稱“安德利公司”)簽訂買賣合同,約定安德利公司向土畜產(chǎn)公司出售美國散裝黃豆粕50,000噸，10％增減，蛋白質(zhì)含量44.0％以上，價格條件為C&FFO中國港口每噸265美元。1998年3月23日，雙方就合同內(nèi)容作出修改，并訂立補充協(xié)議約定：價格條件為CIFFO中國港口每噸255.50美元；如果FGIS證書表明蛋白質(zhì)含量低于 44％但在43％以上，賣方按照全部貨物數(shù)量每噸補償買方5美元。

  1998年3月30日安德利公司給土畜產(chǎn)公司開出的發(fā)票記載，美國散裝豆粕51,064.887噸，CIFFO中國黃埔噸 255.50美元；總價款13,047,078,63美元，蛋白質(zhì)44.05％以上。

1998年1月28日，蒙都公司作為“帕默斯”輪船東與租船人百慕大格蘭高谷物有限公司簽訂了租船合同，約定卸貨率為每 3000噸，每晴天工作日24小時連續(xù)計算。1998年3月21日，費力艾物格林運輸服務(wù)公司(FILI，ETTE GREENSHIPPING SERVICES，INC．)代表“帕默斯”輪船長簽發(fā)了一份批示提單。該提單記載：51,064.887噸美國散裝豆粕，清潔裝入“帕默斯”輪，裝運港美國路易斯安娜DESTREHAN港，通知方土畜產(chǎn)公司。

 “帕默斯”輪抵黃埔后，ff-1998年4月29日在大嶼山錨地減載貨物，30日停靠在廣州黃埔新港繼續(xù)卸貨。

應(yīng)土畜產(chǎn)公司的委托，廣東商檢公司于1998年4月29日起對“帕默斯”輪所載1、2、3、5、6、8號貨艙卸下的 34,899.887噸(依艙單)貨物進行檢驗，于同年6月11日以GD98／108A檢驗報告作出檢驗結(jié)果：商品外觀異常，帶有黑色薄片，灰色或黑色顆粒，白色圓顆粒與粉末。第 4、7號艙的貨物情況更加嚴重。3、4、5、6、7、8艙混合貨物的蛋白質(zhì)含量43.61％。同日，還作出GD98／108C檢驗報告，結(jié)果是：在卸貨過程中，檢驗員發(fā)現(xiàn)該船貨物中混有白色，灰白色球狀雜質(zhì)，黑色片狀雜質(zhì)或灰褐色、褐色柱形及狀雜質(zhì)。這些雜質(zhì)在4、7艙的貨物中尤為明顯。鑒于這種情況，收貨人在1998年5月6 0130時，要求停止卸貨至1998年5月7 日1640時。此時全船已卸貨13,997噸，其中4艙已卸貨2,737噸，7艙已卸貨1,817噸。4艙貨物與3、5艙貨物使用同一條灌包線進行卸貨，7艙貨物與 6、8艙貨物同一條灌包線卸貨。根據(jù)船方提供的裝載圖，4艙裝有8,452噸貨物，7艙裝有7,713噸貨物。1998年5月7 El 1640時，收貨人同意恢復(fù)卸貨。在卸貨過程中，仍然發(fā)現(xiàn)貨物中存在上述雜質(zhì)，特別是4、7艙貨物情況更為嚴重，7艙在將卸至底層時曾發(fā)現(xiàn)有一層約10公分厚白粉狀物質(zhì)。因此，收貨人于1998年5月12 El 1530時要求立即停卸4、7艙貨物。此時，4艙已卸6,252噸貨物，7艙已卸6，853噸貨物，即4、7艙尚共余為2,600噸貨物。至1998年5月14 El 1530時其它各艙貨物均已卸畢。據(jù)統(tǒng)計約有4,635噸4艙貨物是單獨卸下灌包的(即未與3、5艙貨物混卸)，另約有6,954噸貨物是3、5艙貨物與4艙貨物混合灌包的。同時，約有2,173噸7艙貨物是單獨卸灌包的，另約有11,276噸6、8艙貨物與7艙貨物混卸的。從混有4、7艙貨物的漏斗中插取一個樣品(1號樣品)，也單獨對4、7艙貨物插取一個樣品(2號樣品)，檢驗結(jié)果為：1號樣品蛋白含量42.80％，存在白色、灰白色球狀玉米物質(zhì)3.23％，黑色小片狀豆臍類物質(zhì)0.94％，灰褐色、褐色柱形或塊狀豆皮類物質(zhì)0.78％。2號樣品蛋白含量為 41.95％，存在白色、灰白色球狀玉米類物質(zhì)5.19％，黑色小片狀豆臍類物質(zhì)0.94％。由于2號樣品還用40目篩子進行過篩并對篩下物進行檢驗，結(jié)果為：40目篩下物所占比例14.52％，40目篩下物蛋白含量39.50％；B樣品含雜質(zhì)18.83％，蛋白含量38.46％。檢驗結(jié)論為： “該船貨物含有極易肉眼看出的白色、灰褐色及黑色雜質(zhì)，是明顯存在的異常狀況。尤其在4、7艙中，這些雜質(zhì)比例更高，有些局部位置甚至比例異常高，7艙還有不正常的一層白色粉末狀物質(zhì)。上述雜質(zhì)發(fā)現(xiàn)是混于全船貨物中，而且主要成份為植物類物質(zhì)，我司認為這些雜質(zhì)裝船前業(yè)已存在于貨物當(dāng)中。”

應(yīng)土畜產(chǎn)公司的要求廣東商檢公司于1998年4月30日及隨后日期對“帕默斯”輪所載貨物的重量進行了檢驗，同年6月11日，作出GD98／108B檢驗報告，結(jié)果為：“在卸貨過程中，貨物被裝在塑料編織袋中，每袋凈重為50公斤。在卸貨下裝袋時每袋的重量都經(jīng)過官方校準的磅秤稱量過，全部貨物為1,011,611袋。在卸貨期間，我們隨意從裝滿貨物的袋子中取樣，并在經(jīng)過校準的磅秤稱重，結(jié)果發(fā)現(xiàn)每袋的重量在許可誤差范圍內(nèi)。經(jīng)測算，所卸貨總重量僅為50，580．550公噸。”該結(jié)果與提單重量相比，短少484.337噸。

應(yīng)蒙都公司的申請，中華人民共和國廣東進出口商品檢驗局于1998年5月25 至6月1日對“帕默斯”輪所載貨物進行了檢驗，于6月10日作出第440000／GD98／$8018號鑒定證書，結(jié)果為：在檢驗中，我局人員發(fā)現(xiàn)該批貨物整體氣味良好，干燥、呈現(xiàn)淺黃色。但同時發(fā)現(xiàn)整批貨物中均含有如下異常物質(zhì)：較多的粉末；較多的黑色小片狀物質(zhì)；一些褐色或黑色的小塊狀物質(zhì)；一些白色的小球狀或小塊狀物質(zhì)。第4及第7艙貨物所含上述異常物質(zhì)較其余貨物多，但所含的異常物質(zhì)屬同類。黑色小片狀物質(zhì)類似植物性物質(zhì)，為豆類的豆臍，是該批貨物的固有產(chǎn)物。該四類異常物質(zhì)在裝上“帕默斯”輪前業(yè)已存在。

1998年2月15日，“帕默斯”輪獲取美國裝載港簽發(fā)的《國家貨物局清潔證書》：證實“帕默斯”輪第1、2、 3、4、5、6、7、8艙進行了清潔。《美國農(nóng)業(yè)部裝載檢驗證書》表明裝載范圍清潔、干燥、無蟲害，適合運載谷物。1998年6月5日，廣州港務(wù)局新港港務(wù)公司貨運科出具證明：約4，635噸4艙貨物是單獨卸下灌包的，約6，954噸貨物是3、5艙貨物與4艙貨物混合卸下灌包的，約2,173噸7艙貨物是單獨卸下灌包的，約11,276噸貨物是6、8艙與7艙貨物混合卸下灌包的。

1998年5月6日，土畜產(chǎn)公司以“貨物存在質(zhì)量問題”為由，要求港方停止卸貨，12日，土畜產(chǎn)公司又要求港方對4、7艙貨物停止卸貨，18日土畜產(chǎn)公司再次要求停卸4、 7艙貨物。根據(jù)中國廣州外輪代理公司《裝卸時間事實記錄》記載：5月6 Et 0130至7 Et 1640時，12 El 1110時至 2400時，15El 2110時 20 El 1830時，由于收貨人要求而停止卸貨總停時共157小時20分(約6.5天)。

廣州海事法院認為：土畜產(chǎn)公司對蒙都公司提起的是涉外海上貨物運輸合同糾紛，訴訟中雙方已明確表示適用中華人民共和國法律，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百四十五條“涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律”的規(guī)定，本訴的實體爭議應(yīng)適用中華人民共和國法律。蒙都公司對土畜產(chǎn)公司提起的是錯誤扣船損害賠償糾紛，屬侵權(quán)糾紛，根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百四十六條“侵權(quán)行為損害賠償，適用侵權(quán)行為地法律”的規(guī)定，由于扣船行為發(fā)生在中國廣州，故反訴的實體爭議也應(yīng)當(dāng)適用中華人民共和國法律。

根據(jù)中華人民共和國國家標(biāo)準要求：飼料用大豆粕感官性狀呈淺黃褐色或淡黃色不規(guī)則的碎片狀，色澤一致，無發(fā)酵、霉變、結(jié)塊、蟲蛀及異味異嗅；不得摻入飲料用大豆粕以外的物質(zhì)。這一標(biāo)準是對正常豆粕外觀的基本要求。然而，商檢報告表明：“帕默斯”輪所載豆粕含有極易肉眼看出的白色、灰褐色及黑色雜質(zhì)，并含有白色、灰白色球狀物質(zhì)，屬于玉米類的物質(zhì)，是明顯存在的異常狀況，尤其在 4、7艙中，這些雜質(zhì)比例更高，有些局部位置甚至比例異常高，7艙還有不正常的一層白色粉末狀物質(zhì)，這些雜質(zhì)裝船前業(yè)已存在于貨物當(dāng)中。由此可見，“帕默斯”輪所載豆粕的感觀狀況和“夾雜物要求”均不符中華人民共和國國家標(biāo)準的基本要求。《中華人民共和國海商法》第七十六條規(guī)定：“承運人或者代其簽發(fā)提單的人未在提單上批注貨物表面狀況的，視為貨物的表面狀況良好。”依此規(guī)定，當(dāng)蒙都公司作為承運人理應(yīng)在簽發(fā)提單時對此異常情況進行適當(dāng)批注，以免除自身的責(zé)任。

事實證明，土畜產(chǎn)公司收到的表面狀況嚴重異常和較高雜質(zhì)含量的豆粕，已嚴重地影響了豆粕的蛋白質(zhì)含量。根據(jù)商檢報告顯示，表面狀況嚴重異常的4、7艙貨物，經(jīng)取樣檢驗最高的蛋白質(zhì)含量為42．8％，最低蛋白質(zhì)含量為38.46％，而相對1、2、3、5、6、8號貨艙卸下的豆粕蛋白質(zhì)含量43.61％，差距相當(dāng)明顯。不能否認，豆粕蛋白質(zhì)的含量反映了豆粕的質(zhì)量，它將必然影響豆粕的銷售價格。根據(jù)檢驗結(jié)果，在同一市場條件下，4、7艙豆粕與1、2、3、 5、6、8艙豆粕相比，降低價格銷售不可避免。

《中華人民共和國海商法》第七十八條規(guī)定： “承運人同收貨人、提單持有人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，依據(jù)提單的規(guī)定確定。”清潔提單表示其項下的貨物表面狀況良好，作為清潔提單的受讓人土畜產(chǎn)公司完全有理由認為，承運人接收的貨物的表面狀況是符合中華人民共和國國家標(biāo)準的感觀要求的。依據(jù)該清潔提單土畜產(chǎn)公司有權(quán)利獲得表面狀況符合中華人民共和國國家標(biāo)準中對感觀要求的豆粕，作為承運人的蒙都公司也有義務(wù)按提單記載的表面狀況良好，即將符合中華人民共和國國家標(biāo)準的感觀要求的豆粕交給收貨人土畜產(chǎn)公司。承運人未能依提單記載的狀況交付貨物，違反了提單記載“貨物表面狀況良好”的約定義務(wù)，因此造成收貨人土畜產(chǎn)公司的損失，承運人蒙都公司應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

　 貨物表面狀況不良不會影響卸貨的正常進行，土畜產(chǎn)公司以貨物存在質(zhì)量問題為由要求停止卸貨，既不合理也沒有法律依據(jù)，因此造成蒙都公司的損失應(yīng)當(dāng)承提單賠償責(zé)任。 Cooppers&Iybrand對“帕默斯”輪日營運收入為5,863美元的審計結(jié)果可信，予以采納。對停止卸貨6.5天，造成蒙都公司38,109.5美元的營運損失及其利息，土畜產(chǎn)公司應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，利息應(yīng)從1998年5月20日起算，并應(yīng)承擔(dān)由此產(chǎn)生的法院費用。事實證明，“帕默斯”輪所載貨物表面狀況不良造成了土畜產(chǎn)公司的損失，土畜產(chǎn)公司對“帕默斯”輪具有海事請求權(quán)，土畜產(chǎn)公司申請扣押該輪，符合《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條第一款規(guī)定，其申請扣押“帕默斯”輪沒有過錯，對此土畜產(chǎn)公司無須承擔(dān)民事責(zé)任。蒙都公司關(guān)于扣押“帕默斯”輪造成其損失、律師費損失和退回其擔(dān)保函的請求，沒有法律依據(jù)；蒙都公司關(guān)于不合理停止卸貨的其他損失請求，沒有提供充分的證據(jù)。蒙都公司的上述請求，應(yīng)予以駁回。因扣押船舶產(chǎn)生的法院費用應(yīng)由蒙都公司負擔(dān)。

依據(jù)《中華人民共和國民法通則》第一百零六條、第一百四十五條第一款、第一百四十六條第一款，《中華人民共和國海商法》第七十六條、第七十七條、第七十八條第一款的規(guī)定，判決：(一)本訴被告蒙都運輸有限公司賠償本訴原告土畜產(chǎn)公司損失人民幣9,894,200．000元及其從1998年8月1日起至本判決生效之日止中國人民銀行同幣種同期流動資金貸款的利息。(二)本訴被告蒙都運輸有限公司賠償本訴原告中國土產(chǎn)畜產(chǎn)進出口總公司貨物殘損檢驗費人民幣60,000元。 (三)駁回本訴原告中國土產(chǎn)畜產(chǎn)進出口總公司的其他訴訟請求。(四)反訴被告中國土產(chǎn)畜產(chǎn)進出口總公司賠償反訴原告蒙都運輸有限公司損失38，109.5美元(折人民幣315,927.76元)及其從1998年5月20日起至本判決發(fā)生效力之日止中國人民銀行同幣種同期流動資金貸款的利息。(五)駁回反訴原告蒙都運輸有限公司的其他訴訟請求。

廣東省高級人民法院認為，土畜產(chǎn)公司非本案海上運輸合同的當(dāng)事人，而是本案指示提單的通知方，該指示提單不記名，即為托運人指示，由于土畜產(chǎn)公司已對本案貨物支付了貨款、贖取了相關(guān)的單證，即提單已由土畜產(chǎn)公司持有，提單所證明的債權(quán)債務(wù)關(guān)系發(fā)生了轉(zhuǎn)移，成為了貨方或稱提單關(guān)系人，土畜產(chǎn)公司依據(jù)提單享有權(quán)利，并承擔(dān)提單加予的義務(wù)，故其有權(quán)對承運人蒙都公司主張相應(yīng)的權(quán)利、要求蒙都公司承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。

《中華人民共和國海商法》第46條規(guī)定：“承運人對集裝箱裝運的貨物的責(zé)任期間是指從裝貨港接受貨物時起至卸貨港交付貨物時止，貨物處于承運人掌管之下的全部期間。承運人對非集裝箱裝運的貨物的責(zé)任期間，是指從貨物裝上船時起至卸下船時止，貨物處于承運人掌管之下的全部期間。在承運人的責(zé)任期間，貨物發(fā)生滅失或者損壞，除本節(jié)另有規(guī)定外，承運人應(yīng)擔(dān)負賠償責(zé)任。”第47條規(guī)定“承運人在船舶開航前和開航當(dāng)時，應(yīng)當(dāng)謹慎處理，使船舶處于適航狀態(tài)，妥善配備船員、裝備船舶和配備供應(yīng)品，并使貨艙、冷藏艙、冷氣艙和其他載貨處所適于并能安全收受、載運和保管貨物。”承運人或他的受雇人員或其代理人履行的是謹慎處理使船舶適航義務(wù)，是指承運人在考慮或已知的或能合理預(yù)見到預(yù)定航次中包括貨物性質(zhì)在內(nèi)的所有情況后所采取的合理措施。承運人持有美國裝貨港簽發(fā)的《國家貨物局清潔證書》和《美國農(nóng)業(yè)部裝載檢驗證書》，證明“帕默斯”輪已進行了貨艙清潔，裝載范圍清潔、適載。

《中華人民共和國海商法》第48條規(guī)定“承運人應(yīng)當(dāng)妥善地、謹慎地裝載、搬移、積載、運輸、保管、照料和卸載所運貨物。”本條規(guī)定了承運人管理貨物的義務(wù)，系指在上述七個工作環(huán)節(jié)中，承運人應(yīng)在每一環(huán)節(jié)中都應(yīng)建立一個良好的工作系統(tǒng)。考慮到貨種、航線等情況，承運人應(yīng)建立一整套的通風(fēng)程序，嚴格控制艙內(nèi)溫度與溫度的急劇變化，以保證貨運質(zhì)量。承運人應(yīng)用通常合理方法處理上述貨運環(huán)節(jié)，采取合理措施防止和減少貨損的發(fā)生。土畜產(chǎn)公司未主張蒙都公司是違反了該條義務(wù)致使貨物遭受損壞的。且蒙都公司已履行了作為承運人應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，即已謹慎處理使船舶適航、正當(dāng)方法管理貨物和合理航行的義務(wù)。

貨到港以后，應(yīng)土畜產(chǎn)公司和蒙都公司的要求，廣東商檢公司和廣東進出口商檢局分別對本案貨物進行檢驗，結(jié)論均是本案蛋白質(zhì)含量的問題在貨物裝船前就已經(jīng)存在。這進一步證明了是安德利公司提供的貨物的蛋白質(zhì)含量不符合購銷合同要求的，蒙都公司已盡到了承運人正確管理貨物的職責(zé)。

本案豆粕是存在雜質(zhì)，外觀有缺陷，但土畜產(chǎn)公司主張貨物不合格的依據(jù)是蛋白質(zhì)的含量低于購銷合同的約定，可見蛋白質(zhì)含量問題應(yīng)是買賣合同下的質(zhì)量標(biāo)準問題，何況本案的貨物雜質(zhì)裝船前已存在，也就是說土畜產(chǎn)公司的供貨方未按購銷合同的標(biāo)準提供貨物，而不是產(chǎn)生于承租人從轉(zhuǎn)運港接受貨物時起至卸貨港交付貨物時止，貨物處于承運人掌管之下的責(zé)任期限。蛋白質(zhì)含量引致的貨物質(zhì)量問題應(yīng)由購銷合同法律關(guān)系去調(diào)整，而不是承運人蒙都公司承擔(dān)責(zé)任的范圍。從客觀上說，蛋白質(zhì)的含量是承運人的目力不能檢驗出來的，蛋白質(zhì)含量的不合標(biāo)準應(yīng)屬于貨物內(nèi)存在的憑目力不能發(fā)現(xiàn)的缺陷。在航運上，此種情形仍列為在接受貨物時外表狀態(tài)良好的狀況，承運人對此類貨物簽發(fā)的是清潔提單。

本案貨差的損失是由于貨物提供時的標(biāo)準不符合購銷合同的標(biāo)準，即貨差的損失必然存在，而且本案豆粕并末發(fā)生霉變的情況，只是蛋白質(zhì)的含量與購銷合同的約定不符，這應(yīng)該是屬于貨物的品質(zhì)等級問題，尚不屬于內(nèi)裝貨物外露、包破、銹蝕、污損等須批注不清潔提單的范圍。將貨物因品質(zhì)引致的貨差的損失作為承運人的賠償范圍，也不符合《中華人民共和國海商法》第46條規(guī)定。

況且，本案提單正面條款載明了“不知條款”：SHIPPED…Weight, measure, quality, quantity,condition, contents and value unknown(托運人通知托運的重量、數(shù)量和品質(zhì)，承運人不知)。蒙都公司作為承運人也不可能要求船長具備糧食專家或檢驗人員的專業(yè)知識，船長不可能對其承運的貨物的性質(zhì)、質(zhì)量與用途做出判斷。本案豆粕的價格差異是蛋白質(zhì)的含量引致的，托運人托運貨物時提供的《SCS質(zhì)量證書》 已表明豆粕的蛋白質(zhì)在44.05％以上，承運人此時是無合理根據(jù)懷疑該蛋白質(zhì)的含量，也無義務(wù)要對該蛋白質(zhì)的含量進行查驗。故該“不知條款”對蒙都公司是發(fā)生法律效力的。

土畜產(chǎn)公司與安德利公司的購銷合同約定了豆粕的蛋白質(zhì)、脂肪、纖維、水份的含量而末約定豆粕的感官性狀。且該購銷合同的檢驗條款載明“按照FCIS或有關(guān)當(dāng)局簽發(fā)的證書，裝運港的質(zhì)量、重量、狀況和檢疫被認定是最終的。”前述已查實裝運港的貨物檢驗證書證明蛋白質(zhì)的含量是合格的。中國的豆粕質(zhì)量標(biāo)準是關(guān)于豆粕的感官性狀和夾雜物的要求，沒有規(guī)定蛋白質(zhì)的含量標(biāo)準，故用中國規(guī)定的豆粕質(zhì)量標(biāo)準來衡量外貿(mào)進口合同的豆粕質(zhì)量，是不合理的。

因此，蒙都公司對本案貨物因蛋白質(zhì)含量引致的貨差損失無需承擔(dān)賠償責(zé)任。

關(guān)于蒙都公司對土畜產(chǎn)公司提出反訴。(1) 蒙都公司稱土畜產(chǎn)公司不合理停止卸貨，應(yīng)賠償蒙都公司的船舶額外停泊費、停止卸貨10天的營運收入、申請法院強制卸貨的申請費、檢驗費的損失及費用110,084.87美元及利息。但不合理停止卸貨的責(zé)任，應(yīng)是比合同約定多出的時間的責(zé)任。由于本案租船合同約定卸貨率為每 3000噸，每晴天工作日24小時連續(xù)計算，本案貨物共51064．887噸，即卸貨時間應(yīng)是17天。本案貨物的始卸貨時間為1998年4月30日，至同年5月5日為5天，同年5月6日開始停止卸貨日—同年5月19日全部貨物卸畢日，共13天，合計18天，且同年5月14日，僅尚余2600噸貨物未卸，蒙都公司要求以停止卸貨的全部時間計算額外的費用和將可收取的營運收入，依據(jù)不夠充分。(2)、申請扣押“帕默斯”輪錯誤，賠償蒙都公司1998年5月21日至29日的停航營運收入、被扣押期間港口費用、出具擔(dān)保函手續(xù)費、扣押執(zhí)行費的損失 68,065．23美元及利息問題。基于土畜產(chǎn)公司的本訴無法律依據(jù)，土畜產(chǎn)公司申請扣押“帕默斯”輪因而錯誤，根據(jù)COOPERSANDLYBRAND會計師對蒙都公司1997年1月 1 日--1997年6月28日、1997年6月29 --1997年10月 31日、1998年1月1 日--1998年1月18日三個航次的平均每天的營運收入為5863美元，計得蒙都公司被扣船9天期間的營運損失是52767美元，蒙都公司支付給原審法院的扣船執(zhí)行費(含看船費)8000美元，土畜產(chǎn)公司均應(yīng)予賠償。(3)、賠償蒙都公司為本案支付的律師費問題。雙方當(dāng)事人末約定因本案糾紛所產(chǎn)生律師費的承擔(dān)事宜，且我國法律尚未規(guī)定過錯方須支付對方的律師費用，該反訴請求不予支持。(4)、撤銷并退回蒙都公司提供的擔(dān)保函問題。1998年5月 28日蒙都公司通過中保財產(chǎn)保險有限公司廣東省分公司提供了160萬美元的擔(dān)保使“帕默斯”輪的扣押得以解除，現(xiàn)由于土畜產(chǎn)公司申請扣船錯誤，該擔(dān)保應(yīng)予撤銷。

綜上所述，蒙都公司上訴有理，應(yīng)予支持。原審判決適用法律不當(dāng)，應(yīng)予糾正。根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第145條、 《中華人民共和國海商法》第46條、第48條、第51條、 《中華人民共和國民事訴訟法》第64條、第96條、第153條第1款第(2)項的規(guī)定，判決如下：

一、撤銷原審判決。

二、駁回土畜產(chǎn)公司對蒙都公司的訴訟請求。

三、土畜產(chǎn)公司賠償蒙都公司被扣船期間的營運損失 52767美元、蒙都公司支付的扣船執(zhí)行費共60767美元。

四、駁回蒙都公司對土畜產(chǎn)公司的其他反訴請求。

這份判決筆者完全贊同，除了一點點差異之外。所熟悉“不知條款”，之前文章提過，2012年英國高等法院的Simon法官在The “Saga Explorer”案中認為，雖然提單SHIPPED已裝船一欄的描述有“weight, measures, marks,numbers, quality, contents, and value unknown”，并卻未能夠給出租人抗辯。此外，通常情況下載明該“不知條款”的在第二頁，即背面，不是正面。

但在1998年的The “MataK”案中，商業(yè)法庭的Clarke法官判提單中的SHIPPED已裝船一欄有這一描述，重量，體積，質(zhì)量，數(shù)量，狀況，內(nèi)容和價值未知，因此承運人對已裝船的貨物不必負責(zé)，對于提單是否表明裝運了11,000噸鉀肥，給出了不是的答案。

這樣的判決的結(jié)果是，出租人無需為可能存在的短貨索賠負責(zé)；廣東高院1999年的這個判決中對于“不知條款”的理解也可以說緊跟英國法，在當(dāng)時的時代背景之下，完全可以理解。

最后，筆者認為本案最重要的爭議焦點是提單批注的問題，根據(jù)我國《海商法》第75條的規(guī)定，承運人或者代其簽發(fā)提單的人，知道或者有合理的根據(jù)懷疑提單記載的貨物的品名、標(biāo)志、包數(shù)或者件數(shù)、重量或者體積與實際接收的貨物不符，在簽發(fā)已裝船提單的情況下懷疑與已裝船的貨物不符，或者沒有適當(dāng)?shù)姆椒ê藢μ釂斡涊d的，可以在提單上批注，說明不符之處、懷疑的根據(jù)或者說明無法核對。如之前文章提過，如果船長發(fā)現(xiàn)貨物狀況和所提呈的大副收據(jù)或提單不一致，那么就有權(quán)利批注提單。因此對提單進行批注是承運人的權(quán)利，也是承運人有效保護自己的手段。但同時承運人或船長也不能濫用批注權(quán)，過度在大副收據(jù)或提單上批注會構(gòu)成租約鏈上的出租人（承運人）違約，如The “David Agmashenebeli”[2003] 1 Lloyd’sRep.92案。因此承運人只能在合理的范圍內(nèi)批注大副收據(jù)或提單。這個范圍一般包括貨物品名、標(biāo)志、包數(shù)或者件數(shù)、重量或者體積等，對于一些貨物內(nèi)存的需要專業(yè)技術(shù)手段才能檢測出的一些量化參數(shù)或品質(zhì)，在一般情況下，承運人/船長無法看出，因此一般不在承運人/船長批注的范圍內(nèi)，除非承運人對有關(guān)這方面的不符點是明知的。比如裝載兩重大件，結(jié)果只裝了一件，提單上說兩件，這種很明顯的差異，船長必須作出批注。在本案中，有關(guān)蛋白質(zhì)的含量的百分比不符合貿(mào)易合同要求是屬于貨物本身性質(zhì)的問題，憑船長肉眼是無法判斷符合不符合要求；因此要求船長對此差異作出批注很顯然強人所難，有違常識。收貨人想索賠的話應(yīng)該通過貿(mào)易鏈的途徑來解決，而不是找承運人。