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繼最高法院民二庭、第二巡回法庭出版了法官會議紀要后，第一巡回法庭也出版了法官會議紀要。最高法院法官會議紀要所采納的觀點對于掌握裁判思路、裁判學理具有較高參考價值。為便于大家了解，現將第一巡回法庭民商事主審法官會議紀要中較為典型的內容梳理并作簡化（本次推文涉及13個法律問題），歡迎關注。

1. 合同的違約責任條款不僅約定了違約金，還約定了如違約方未在約定期限內支付違約金須另行支付違約金的利息，合同當事人依據該約定主張違約金利息，是否應予支持。

甲說：對違約金利息原則上不予支持。對違約金的利息是否應予保護，應結合違約金是否足以彌補守約方的損失以及違約方的過錯程度等因素綜合考量，如違約金足以彌補守約方的損失，則原則上對違約金利息不予支持。
乙說：對違約金利息應予支持。意思自治原則是合同法的基本原則，既然合同當事人在合同中明確約定了對違約金計付利息，則應尊重合同當事人的意思自由，對違約金利息予以支持。
【法官會議意見】采甲說。
2. 《抵押擔保合同》雖未列明抵押物的具體名稱和位置，但根據相關資料可以明確抵押物的范圍，是否應適用《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第五十六條的規定，以抵押合同對抵押財產約定不明為由認定抵押不成立。
甲說：抵押成立。《抵押擔保合同》雖未列明抵押物的具體名稱和位置，但根據相關資料可以明確抵押物的范圍，則不應適用《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第五十六條的規定，以抵押合同對抵押財產約定不明為由認定抵押不成立，而應判令本應提供抵押物明細的抵押人繼續履行辦理抵押登記的義務。
乙說：抵押不成立。《抵押擔保合同》未明確約定具體的抵押物，合同當事人亦未進行補正，應適用《最高人民法院關于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第五十六條的規定認定抵押不成立。【法官會議意見】采甲說。
3. 當事人未明確提岀解除合同訴訟請求，人民法院是否有權徑行認定合同解除，并判令當事人承擔合同解除的相應責任。
甲說：人民法院可以依職權主動認定合同是否解除。判斷合同是否解除，不能拘泥于當事人是否明確提出該項訴訟請求，而應結合案件具體情形予以判斷。當合同已事實上履行不能，當事人雖未提出解除合同的訴訟請求，但如果其提出的訴訟請求系建立在合同解除的基礎上，則表明隱含了解除合同的意思表示，人民法院可以依職權主動認定合同解除。
乙說：人民法院不應依職權主動認定合同是否解除。當事人在訴訟請求中沒有明確請求解除合同，依據“不訴不理”的民事訴訟原則，人民法院不應依職權主動認定合同是否解除。
【法官會議意見】采甲說。
4. 合同當事人在訂立合同時，已經預見合同履行不能，其是否有權向違約方主張可得利益損失。
甲說：不應賠償可得利益損失。B公司、C公司對《項目轉讓合同》不能履行負有過錯，其簽訂合同時知曉A公司與李某在先簽訂有《協議書》的事實，對合同不能履行的后果應有預見，其無權向A公司主張可得利益損失。
乙說：應賠償可得利益損失。A公司和B公司、C公司對《項目轉讓合同》不能履行均具有過錯，可按照過錯比例酌情支持B公司、C公司主張的部分可得利益損失。
【法官會議意見】采甲說。
5. 破產程序對執行異議之訴的影響和本案再審程序終結訴訟的審理路徑（案情：阮某購買B公司房產，因馬某起訴、申請執行B公司查封了該房產，提出執行異議之訴，一審、二審均駁回阮某的訴訟請求。阮某申請再審。在此期間，B公司申請重整，法院后批準了重整計劃，終止了重整程序）

甲說：裁定終結審查再審申請。由于本案被執行人已進入破產程序，故針對被執行人的強制執行程序應全部中止，不再通過強制執行程序予以執行。當事人提起執行異議之訴的基礎和前提不復存在，故無須再審查申請人對執行標的是否具有排除強制執行的民事權益，可裁定終結審查再審申請。
乙說：裁定駁回再審申請。由于已無須審查申請人是否具有排除強制執行的民事權益，故可以裁定駁回再審申請。
丙說：提審后裁定撤銷一、二審判決，駁回起訴。本案在二審審理過程中，由于被執行人進入破產重整程序，原執行程序中止且不再可能恢復執行，故本案不再具備提起執行異議之訴的前提條件。若裁定撤銷一、二審判決，訴訟費將全部退回給申請人一方，這也符合申請人的期望。因此，可以在提審后，裁定撤銷一、二審判決，駁回起訴。
【法官會議意見】采甲說。
6. 案涉合同條款性質和效力的判斷（案情：甲農場與乙公司簽訂了《土地轉讓協議》，約定甲農場將某國有劃撥地轉讓給乙公司，期限30年，轉讓價格1500元/畝，甲農場當日向縣土地管理局提交的《土地轉讓證明書》，但是未辦理登記手續，后該土地被登記在丙公司名下。一審判決轉讓無效，二審認為名為轉讓實為承包，撤銷一審判決，駁回甲農場訴訟請求。第一巡回法庭庭審本案）
甲說：合同有效說。一審法院認定合同無效以及二審法院認為本案《土地轉讓協議書》名為轉讓，實為承包，但合同有效的認定均屬認定事實錯誤。案涉《土地轉讓協議書》內合同條款表述清楚，有相應對價，且有甲農場于協議簽訂當日向縣土地管理局提交的《土地轉讓證明書》為證，能夠判定案涉合同為土地轉讓合同，且該合同沒有違反相關法律的強制性規定。因此，再審擬判決撤銷一、二審判決，駁回甲農場的訴訟請求。該意見為多數意見。
乙說：合同無效說。同意一審意見。認為案涉土地轉讓合同違反了法律強制性規定，應判定無效。該意見為少數意見。
【法官會議意見】采甲說。
7. 受讓房地產開發項目的部分區域開發經營權的受讓方是否應與轉讓方對整個項目的工程欠款承擔連帶清償責任（案情：A公司取得了某項目開發權，與B公司簽訂了合作協議，B公司開發B區項目，各自獨立經營，所有土建工程由C公司承建。A公司與C公司簽訂了建設工程協議，B公司負責人以B地塊負責人名義在協議“B地塊負責人”處簽字。何某以C公司第一施工隊的名義承建工程。后何某起訴要求A公司和B公司連帶支付剩余1000萬元工程款）
甲說：應當承擔連帶責任。沒有充分證據證明A房地產公司和B公司有就項目A、B區分別與承包人進行結算的意思表示，應認定該廣場工程作為一個整體發包和進行結算，B公司應當對整個項目的工程欠款與A房地產公司承擔連帶清償責任，這樣處理也有利于保護實際施工人的權益。
乙說：不應當承擔連帶責任。認定連帶責任需要依照法律的規定或者當事人的約定。《協議書》明確約定B公司僅對項目B區負責，C公司對該情況知曉，故C公司無權向B貿易公司主張項目A區的工程欠款。而何某的權利不應大于其前手C公司，故即使其不知悉《協議書》的內容，其亦無權向B公司主張項目A區的工程欠款。因此，B貿易公司不應對整個項目的工程欠款與A房地產公司承擔連帶清償責任，A房地產公司和B公司應分別對項目A區和B區的工程欠款承擔清償責任。
【法官會議意見】采甲說。
8. 在連續交易不動產但均未辦理過戶登記手續的情形下，如果被執行人及其后手均主張自己因生效法律文書取得不動產所有權，而最終交易方已向其前手支付全部價款并實際占有不動產，此時最終交易方作為案外人所提出排除執行的主張應否得到支持。
甲說：案外人排除執行的主張不應得到支持。一審法院民事裁定書上手寫備注的“房產證直接辦給建行某分行并加蓋廣東省珠海市中級人民法院校對章，并不具有物權變動的效力。案涉商鋪的交易自1999年6月起的數年時間內一直處于穩定狀態，直至被F公司申請查封。可見，建行某分行在通過以物抵債的方式從B公司處獲得案涉商鋪后，數年時間內一直怠于辦理該不動產的過戶手續，存在明顯的過錯。何某等五人從D公司受讓案涉商鋪時，也未謹慎審查D公司及其前手建行某分行是否已經取得案涉商鋪的所有權，后亦未及時敦促前手協助辦理過戶手續，同樣存在過錯。因此，雖然本案證據能夠證明何某等五人作為受讓人整體在案涉商鋪查封前已實際占有并支付了價款，但由于包括何某等五人在內的多手受讓人在未能辦理產權過戶手續的過程中均存在過錯，因而不能依據《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押凍結財產的規定》第十七條的規定申請排除F公司的強制執行。
乙說：案外人排除執行的主張應當得到支持。一審法院民事裁定手寫備注“房產證直接辦給建行某分行”能產生物權變動效力。何某等五人從2007年起持續占有該案涉商鋪，法律應保護其占有。因此，何某等五人的再審申請理由成立，應當提審改判。從過錯認定的角度看，在連續轉移產權的背景下，對權利人過錯的認定應降低標準。從維護既定秩序的商事裁判原則看，F公司于2009年取得債權，而何某等五人于2007年始持續占有該案涉商鋪，如果僅因何某等五人未辦理過戶手續的過錯，而讓F公司后享有的債權優先于何某等五人在先取得的權利，明顯不利于維護既定秩序。
【法官會議意見】采乙說。
9. 另案查封之后簽訂不動產買賣合同的能否排除執行。
甲說：不能排除執行說。即便系另案查封，且另案所依據的基礎法律關系并非本案當事人之間的法律關系，但只要是在查封狀態中簽訂的不動產買賣合同，就不符合《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第二十八條第一項規定的“在人民法院查封之前已簽訂合法有效書面買賣合同”之情形。且在查封狀態下簽訂不動產買賣合同，執行異議申請人對不動產不能辦理過戶是有預期的，其對未辦理過戶存在過錯，亦不符合《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第二十八條第四項規定的“非因買受人自身原因未辦理過戶登記”之情形。故不能排除執行。
乙說：可以排除執行說。雖然當事人簽訂不動產買賣合同時，案涉房產已被另案查封，但該查封所依據的基礎法律關系并非本案當事人之間的法律關系，故仍符合《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和復議案件若干問題的規定》第二十八條第一項規定的“在人民法院查封之前已簽訂合法有效的書面買賣合同”之情形。且在無證據證明當事人簽訂合同時存在惡意串通的情形下，執行異議申請人對辦理過戶不存在過錯，可以排除執行。
【法官會議意見】采甲說。
10. 甲銀行是否具有提起第三人撤銷之訴的主體資格（案情：甲銀行與丙公司等糾紛申請法院查封了丙公司在乙銀行的賬戶資金，判決生效后申請執行，法院扣劃了丙公司在乙銀行的凍結資金至法院賬戶。乙銀行與丙公司等糾紛起訴至法院，法院判決乙銀行對丙公司保證金賬戶內的資金享有優先受償權。甲銀行提出第三人撤銷之訴）
甲說：甲銀行與原訴處理結果不具有法律上的利害關系，其不具有提起第三人撤銷之訴的主體資格。甲銀行對丙公司享有的債權為普通債權，而非依法應予特殊保護的債權，該項權利的行使不會因原訴民事判決而受到影響，由此形成的利害關系僅為事實上的間接利害關系，與原訴不具有法律上的牽連性，不能認定為法律上的利害關系。故甲銀行不具有提起第三人撤銷之訴的主體資格。
乙說：甲銀行與原訴處理結果具有法律上的利害關系，具有提起第人撤銷之訴的主體資格。在原訴形成之前，甲銀行已申請法院對案涉賬戶內的資金進行了凍結并在判決后由法院對該筆資金進行了扣劃，原訴判決乙銀行對案涉賬戶內的資金有優先受償權，影響了甲銀行的利益，確與其具有法律上的利害關系。
【法官會議意見】采甲說。
11. 乙銀行作為一般債權人，是否是本案適格的原告，能否有權請求涂銷抵押登記（案情：A公司向甲銀行貸款，B公司以房產作為抵押，辦理了抵押登記。A公司同時向乙銀行貸款，B公司提供連帶責任保證。隨后甲銀行將對A公司的債權及其從權利轉讓給C公司。因A公司、B公司資產不足清償乙銀行債權，乙銀行起訴確認甲銀行債權消滅，請求撤銷抵押登記。一審、二審均駁回，乙銀行申請再審）
甲說：乙銀行具有本案原告訴訟主體資格。根據《中華人民共和國合同法》第八十一條以及《中華人民共和國物權法》第一百九十二條的規定，甲銀行將其對A公司的債權轉讓予C公司后，附隨于該債權的抵押權亦一并轉讓予C公司，則乙銀行作為A公司的另一普通債權人，案涉抵押登記是否正確與其有直接利害關系，乙銀行有權對記載甲銀行為抵押權人的抵押登記提出涂銷請求。
乙說：乙銀行不具有本案原告訴訟主體資格。根據《中華人民共和國民事訴訟法》第一百一十九條的規定，原告須是與案件有直接利害關系的公民、法人和其他組織。乙銀行僅是A公司的普通債權人，并非甲銀行與A公司、B公司之間的合同法律關系的當事人。若認可乙銀行具有本案原告主體資格，將有違合同相對性原則。
【法官會議意見】采甲說。
12. 集體建設用地使用權能否出租以及舉證責任的分配（案情：A經濟聯合社與B公司簽訂了場地租賃協議，約定A經濟聯合社將案涉土地租賃給B公司，后A公司起訴以土地系農民集體性質，不得出租用于非農業建設為由請求確定該合同無效。再審中，B公司提供了原判決后出具的信訪告知函，明確該土地在訴訟發生時被登記為集體建設用地）
甲說：集體建設用地使用權不能出租。本案處于審判監督程序階段時應適用當時有效的法律。根據2004年修正的《中華人民共和國土地管理法》第六十三條的規定，“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設；但是，符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的除外。”故案涉以農民集體所有土地的使用權為標的的租賃合同因違反效力性的強制性規定而無效。
乙說：集體建設用地使用權在一定條件下可以出租。2004年修正的《中華人民共和國土地管理法》第六十三條雖然原則上規定農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農業建設，但是參照國發(2004)28號《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》第二條第十項最后一句“……在符合規劃的前提下，村莊、集鎮、建制鎮中的農民集體所有建設用地使用權可以依法流轉”的規定，后者是針對集體建設用地流轉細化的規范，廣東省政府根據該決定，并結合本省實際情況制定的《廣東省集體建設用地使用權流轉管理辦法》，有權規定集體建設用地在符合規劃的前提下可以依法流轉。因此，本案應當適用《廣東省集體建設用地使用權流轉管理辦法》的規定，承認案涉租賃合同的效力。
【法官會議意見】采乙說。
13. 主合同無效導致擔保合同無效時，擔保人的過錯認定與責任。
甲說：主合同無效導致擔保合同無效，擔保人的過錯是推定的，應承擔不超過債務人不能清償部分的三分之一。關于《最高人民法院關于適用(中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第八條中擔保人有無過錯的判斷問題，首先，從以往司法實踐看，通常推定擔保人有過錯，即擔保人作為商事主體，在明知主合同無效而仍為之提供擔保且不能自證無過錯的情形下，即推定為有過錯。其次，根據法律行為效力轉換理論，原有行為如果具備替代行為的要件，且可以判斷當事人如果知道原有行為不生效或無效，其希望替代行為生效的，可以將原有行為轉換為替代行為而生效。用一種適當的行為去替換當事人所選擇的不適當的行為，以平衡當事人之間的利益。本案所涉未履行登記手續的抵押合同，為救濟其法律效力的瑕疵，除可以通過補辦登記手續這種方式加以補正使其發生法律效力外，還可以通過解釋上的轉換這一方式，將其轉換為有效的擔保行為，以節約交易成本，促進交易發展。從此角度而言，擔保人也應當承擔民事責任。
乙說：主合同無效導致擔保合同無效，擔保人的責任是締約過失數任擔保人確有過錯的，承擔不超過債務人不能清償部分的三分之根據《最高人民法院關于適用(中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第八條的規定，主合同無效而導致擔保合同無效，擔保人的責任是過錯責任。所謂擔保人的過錯，通常指擔保人明知主合同無效仍為之提供擔保，或者明知主合同無效仍促使主合同成立或者為主合同的簽訂提供中介服務等。在沒有證據證明擔保人存在明知主合同無效而為之提供擔保促使主合同成立或為合同簽訂做中介或其他顯見的過錯的，擔保人不承擔過錯責任。
【法官會議意見】采乙說。